0
Abogados Arbitrajes Internacionales

Reflexiones sobre Deontología en Arbitraje Mercantil en Costa Rica

José Rafael Fernández

Árbitro Costarricense
Profesor Universitario de Derecho Arbitral

jose.fernandez@arbitratlaw.com
www.arbitratlaw.com

“Es preferible mil veces
un juez que sea honesto
a uno que sepa derecho”.
Carnelutti

1. Definiciones conceptuales:

a. Ética en general

Los griegos utilizaban dos términos distintos para referirse a nuestros conceptos de ética y de costumbre.
Éethtos con “e” larga se refería al modo de ser, al carácter y predisposición para inclinarse a hacer el bien. De este concepto se deriva el vocablo castellano ética.
Éthos, con “e” corta, se refería a la costumbre o hábitos automáticos.
El Latín resume en una sola palabra ambos conceptos: “moralitas”, de adonde proviene el castellano “moral”, que significa tanto la acción humana vivida de hecho, así como aquellas elegidas en tanto tienden al bien.
Hoy, “ética” tiene una acepción objetiva (criterios de acción universalmente válidos) y otra subjetiva (concreción de actos personales que se guían por aquellos criterios universales)
A los conceptos de ética y moral, se les atribuye, por lo general, un sentido más o menos similar. No obstante, hay quienes diferencian entre ambas y “sostienen que «Ética» sería la disciplina filosófica que se ocupa de la fundamentación racional del comportamiento moral del hombre, mientras que «Moral» sería todo lo que se refiere a los valores en tanto asumidos y vividos por la gente, o sea, a la dimensión subjetiva o a la moralidad vivida de hecho por los individuos o grupos determinados” (ZÚÑIGA CASTRO. Tesis: Ética y Corrupción en la Administración de Justicia. http://groups.msn.com/IVANZUNIGACASTRO)
Podemos resumir lo dicho, indicando de forma muy simple, que la ética se ocupa de lo que es bueno y recto.

b. Deontología:

Deontología es una teoría ética, que traduce las normas éticas y morales en normas y reglas obligatorias de conducta, que devienen obligatorias.
La ética no es normativa ni es exigible, la deontología sí lo es, dentro de un grupo de profesionales determinado.

c. Deontología en el arbitraje Mercantil:

En el arbitraje, la ética traducida como un deber deontológico, guía la búsqueda de la rectitud objetiva y subjetiva en el ejercicio de la función arbitral, tanto de los árbitros como de las demás personas y profesionales que intervienen en el proceso.
Así, el reconocido aforismo de que “el arbitraje es tan bueno como los árbitros”, se convierte así, en una expresión práctica -a veces cruel- de esa eludible realidad, y a la vez, en un anhelo de excelencia ética, que debe surgir del fuero interno de los árbitros y permear todos los ámbitos del arbitraje.
La necesidad de la excelencia ética en el arbitraje va de la mano de las características propias de ese método de resolución de controversias, y se enclava, incluso, en las estipulaciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando en su artículo 10 indica que todos tenemos derecho de ser juzgados por un tribunal “independiente e imparcial”.

2. Ámbitos éticos con relación a los árbitros.

Dejando de lado los actos delictivos, que corresponderá juzgarlos al sistema penal, y por tanto, ciñéndonos estrictamente a las obligaciones éticas del árbitro, éstas se pueden dividir en dos grandes áreas:
Primero: Las obligaciones de declinación: que a su vez se dividen en dos, a) la obligación de declinar cualquier nombramiento en un arbitraje que, para una adecuada resolución, requiera conocimientos que el árbitro no posee y, b) la obligación de declinar nombramientos para arbitrajes que requieran un tiempo o dedicación que superan las posibilidades del árbitro en ese momento.
Y, Segundo: las obligaciones de imparcialidad e independencia.
3. Obligaciones de declinación:

Este grupo de obligaciones éticas, son tal vez, las más fáciles de controlar, al menos a posteriori, pues saltarán a la vista durante el arbitraje. El problema es que una vez instalado el Tribunal, resultará difícil recusar un árbitro por estas causales, aunque no imposible, sí es complicado.
Por eso es que la tendencia actual de los reglamentos, es exigir a los árbitros nominados, una declaración de capacidad técnica y de disponibilidad de tiempo.
Instituciones como la ICC incluso exigen de los nominados, una lista de casos arbitrales, nacionales e internacionales, en los que esté trabajando en el momento de la nominación, de manera que la determinación de la disponibilidad de tiempo quede en manos del centro arbitral y no en la mera declaración del árbitro.

4. Obligaciones de imparcialidad e independencia, ejes de la deontología arbitral.

a. Definiciones:

La imparcialidad se define como la capacidad subjetiva del árbitro, para poder juzgar y fallar el caso, con total objetividad, basado exclusivamente en las pruebas, y sin ningún prejuicio que incline su ánimo a favor de una u otra parte.
La independencia, es más bien la situación objetiva que el arbitro debe tener, con relación a las partes, y que lo abstrae de cualquier vínculo, familiar, emocional, económico, profesional o de cualquier otra índole, que pudiera hacerlo perder su objetividad.
Se habla, también en algunos textos, de neutralidad, como requisito del actuar del árbitro. No obstante, ese concepto está ligado a un concepto, en franca retirada doctrinal y reglamentaria, de que los “árbitros de parte” puedan –en algunos caos– no ser neutrales, y por lo tanto dicha obligación recaería exclusivamente en el Presidente del Tribunal.

b. Tratamiento doctrinal:

La doctrina es conteste en la necesidad de que el árbitro sea, sin falta, independiente e imparcial.
Hay quienes agregan más elementos a la lista, como por ejemplo la honestidad, competencia, la diligencia, el respeto, capacidad de inspirar confianza etc. Lo cierto es que aquellos dos conceptos son considerados los elementos esenciales, a partir de los cuales las partes y los centros puedan, con fundamento en el deber de revelación, determinar la corrección ética de los árbitros.

c. Tratamiento Reglamentario.

i. Internacional:

El Reglamento de ICC habla únicamente de independencia, no menciona la imparcialidad.
El Reglamento CIADI menciona que el árbitro, además, debe “inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio”
La AAA requiere que los árbitros sean imparciales e independientes
La LCA exige que los árbitros “sean y se mantengan en todo momento” imparciales e independientes.
La IBA requiere que los árbitros sean imparciales, independientes, competentes, diligentes y discretos.

ii. Nacional:

El Código de Ética del CCA, menciona únicamente el “deber de imparcialidad, (artículo 11), pero dentro de ese mismo artículo, al mencionar el deber de revelar habla de “causas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia”. Igual mención se hace en el artículo 10, con relación a la aceptación del nombramiento.
Pero, además, el CCA ha adoptado la obligación de que los árbitros propuestos por las partes, deben además de hacer las revelaciones del caso, indicar cuántas veces esa misma parte lo ha propuesto como árbitro.
El Código de Ética del CICA, en su artículo 10, inicia el tratamiento del tema de forma inversa, pues define la parcialidad y la dependencia, para luego mencionar las circunstancias que pueden considerarse como causas de imparcialidad e independencia.

d. Teoría de la apariencia.

Dice González de Cossío que el árbitro, no solo debe ser imparcial e independiente, sino que debe aparentarlo, pues si el arbitraje se basa en la confianza, deben tomarse todas las medidas posibles que la fomenten. (Independencia, Imparcialidad y Apariencia de Imparcialidad de los Árbitros)
La tendencia doctrinal moderna más avanzada en el tema de la ética arbitral, aboga por la aplicación de la teoría de la apariencia, partiendo del tratamiento jurisprudencial norteamericano.
En el caso Commonwealth Coatings Corp. v. Continental Casualty Co, la Corte Suprema de los Estados Unidos anuló el laudo basándose en la falta de revelación oportuna de un árbitro de una circunstancia que, según se demostró, no afectó de ninguna manera la imparcialidad ni la independencia del árbitro, pero que éste, no obstante, debió haber puesto en conocimiento de las partes.
El Código de Ética de la IBA, indica que “An arbitrator has a responsibility not only to the parties but also to the process of arbitration itself, and must observe high standards of conduct so that the integrity and fairness of the process will be preserved” (Canon I, A)
Así, lo que se busca es que el árbitro, desde su designación hasta la firma del laudo, sea imparcial e independiente y que claramente demuestre serlo, para que no deje lugar a dudas de su actuación.
La más elemental manera que dar la “apariencia” de actuar en tales virtudes, es definitivamente, la pronta y completa revelación de toda circunstancia que objetivamente pueda servir para poner en duda tales cualidades.
El Código de Ética del CICA, es en este sentido, de avanzada, pues contempla, en su artículo 10, la teoría de la apariencia, cuando indica que: “Los factores que puedan conducir a una persona, sin conocer lo que piensa verdaderamente el neutral, a considerar que él es dependiente de una de las partes, crea una apariencia de parcialidad”

5. Obligación de revelación.

El método comúnmente aceptado de control de la falta de independencia e imparcialidad es la obligación de revelación que se impone al árbitro antes de la aceptación de su encargo que, además, prevalece durante todo su nombramiento, para eventos sobrevinientes que puedan producir dudas sobre su actuación.
Existen distintos documentos que se han encargado de regular esa obligación.

a. La lista de la IBA

Uno de los documentos más conocidos es “Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje”, que utiliza elencos de situaciones, a las que asigna colores (rojo irrenunciable; rojo renunciable; Naranja y Verde), para ubicar la relevancia de tales circunstancias, y establecer la mayor o menor gravedad del conflicto de interés que se presenta. Estas directrices se limitan a reseñar las posibilidades y a indicar que siempre deben ser reveladas, pero que son las partes quienes conservan la potestad de recusar o no ante tales revelaciones.
Con todo, esas directrices no son de acatamiento obligatorio.

b. Tratamiento internacional

La ICC, con su larga experiencia, ha encontrado una solución práctica para mejorar el proceso de revelación y que se haga de la forma más clara y sin omitir nada, aunque pudiera parecer irrelevante: Envía a los posibles árbitros un formulario con el contenido preciso de todos los puntos que deben ser revelados.

6. El caso de Costa Rica

Las violaciones éticas son relevantes en la medida en que puedan poner en riesgo o afectar la pureza del proceso a través de resoluciones, del manejo de la prueba y finalmente el laudo. Tal como el caso de un árbitro que se comunique con la parte que lo propuso, y lo mantenga informado de las deliberaciones secretas del Tribunal, o de las opiniones de los otros árbitros sobre la prueba o los testigos, y con ello beneficie indebidamente a esa parte. O, el árbitro que sostenga interpretaciones jurídicas parciales que beneficien a quien lo propuso, y que, por su mayor especialización en el tema discutido, pueda así tratar influir en los otros árbitros.
Los Reglamentos y los Códigos de Ética de los centros arbitrales del país, son instrumentos básicos para cubrir lo que se requiere en el tema de ética arbitral y obligación de revelación de los árbitros, que siguen los lineamientos generales de la doctrina internacional.
No obstante, las circunstancias del arbitraje internacional son bastante diferentes a las del medio local y falta sobre todo un método expedito y claro para denunciar las violaciones éticas, y en muchos casos, faltan también sanciones efectivas que puedan ser aplicadas cuando se comprueba la falta deontológica.
La pregunta aquí es, ¿qué sanciones o métodos coactivos, pueden aplicarse, para desincentivar, por un lado, y para sancionar por otro?
Nos encontramos con dos situaciones diferentes, según el árbitro esté inscrito en la lista de árbitros del centro arbitral, o no.
Si está inscrito, las sanciones irán dirigidas a suspenderlo o a eliminarlo de la lista. El problema es la determinación de sanciones para un abogado que, llamado a ser árbitro, no figure en la lista de ese centro. En este caso, habrá que recurrir a las normas generales de deontología del Colegio de Abogados.
El Código de Ética del CCA, en su artículo 24, establece una clasificación de faltas, en leves, graves y muy graves, partiendo del concepto básico de causar daño “material, físico, ético o moral al Centro o a las personas”. El problema es el uso de conceptos indeterminados que hacen muy difícil la interpretación de la norma. ¿Qué es un “daño ético”? Además, indica que las faltas que clasifica de “graves”, son aquellas cometidas por descuido o negligencia, lo que complica más aún la aplicación.
El Reglamento de Organización y funcionamiento del Centro de Arbitraje y Mediación del Colegio de Abogados, en su artículo 38 establece que:
Los Neutrales deberán cumplir las disposiciones internas del CAM-CR así como este Reglamento y la Ley RAC, el Código de Ética de los Abogados y Abogadas del Colegio y el ordenamiento jurídico vigente.

Con esa remisión, exige la aplicación del Código de Deberes Morales y Éticos del profesional en Derecho del Colegio de Abogados, que en lo que interesa, establece:

Artículo 78.-Las sanciones disciplinarias que podrá imponer el Colegio son las siguientes:
a) Amonestación privada.
b) Apercibimiento por escrito.
c) Suspensión en el ejercicio profesional hasta por diez años.
d) Prevención de devolución de monto pecuniario y documentos

Con todo, ya sea en el procedimiento ante el propio centro, ya sea ante la Fiscalía del Colegio de Abogados, toda denuncia debe ser justificada e ir acompañada de la prueba necesaria que, desgraciadamente, en materia ética, es difícil producir pruebas objetivas que sustenten lo argumentado.

7. Conclusiones.

a. Perspectiva general.

La situación doctrinal es clara en cuanto a los conflictos de interés y las causas que pueden dar lugar a dudas a cerca de la independencia e imparcialidad de los árbitros.
No obstante, la regulación de la aplicación práctica y de las sanciones, varía en los diferentes centros.

b. Efectividad de la obligaciones legales y reglamentarias en Costa Rica.

La ley RAC, los Reglamentos de Arbitraje y de Ética de los principales centros arbitrales, son puntos de partida para la regulación del fenómeno deontológico en el arbitraje costarricense. No obstante, la disparidad de criterios, de sanciones y de procedimientos, les resta efectividad.
Falta en el país, un verdadero Código Deontológico en materia arbitral, que regule tanto la función de los árbitros, como la función de los litigantes (aunque no sean neutrales de los centros). Dicho código debería ser producido con el esfuerzo conjunto de todos los centros del país y, –por qué no– con la colaboración de la Dirección Nacional de Resolución Alterna de Conflictos. Tal código deberá ser adoptado por cada centro como la norma ética a seguir, de manera que sea uniforme en todos los procesos arbitrales en Costa Rica.

c. Recomendaciones.

Debe elaborarse un Código Deontológico en Materia Arbitral, para Costa Rica.
Ese esfuerzo debe contar con la colaboración de todos los centros arbitrales y la Dirección Nacional de Resolución Alterna de Conflictos, a manera de un “código modelo”, que sea adoptado luego por cada uno de los centros, de manera que haya total uniformidad en el tema.
Dicho código deberá contener no solamente las reglas éticas obligatorias, sino un sistema expedito de tramitación de las denuncias y la producción de la prueba, así como un sistema uniforme de sanciones.